[IP-OA_Forum] Rechtsfragen von Open Access

[Klaus Graf <klausgraf@googlemail.com>]

Open Access (OA), der freie Zugang zu wissenschaftlichen Fachbeiträgen
und ihre Nachnutzung, ist dabei, das wissenschaftliche Publizieren zu
revolutionieren. Immer mehr Wissenschaftler setzen auf das kostenfreie
Internet, um ihre Forschungsergebnisse ihren Kollegen und allen
Interessierten zugänglich zu machen.

Als normative Dokumente für die Open-Access-Bewegung können gelten:

- die im wesentlichen in eine Richtung gehenden Erklärungen von
Bundapest (2001), Bethesda (2003) und Berlin (2003) [Anm. 1]

- die Empfehlungen anlässlich des zehnjährigen Jubiläums der "Budapest
Open Access Initiative" (2012), die inzwischen auch auf Deutsch
vorliegen:

http://www.opensocietyfoundations.org/openaccess/boai-10-translations/german-translation

Bei den Wissenschaftlern, die nach allen Umfragen mehrheitlich für OA
aufgeschlossen sind, spielt die Unsicherheit hinsichtlich
urheberrechtlicher Fragen eine viel zu große Rolle. Dabei geht es vor
allem um den "grünen Weg" von OA, also die Zweitveröffentlichung von
Nicht-OA-Publikationen.

Nachdem ich bereits früher mehrfach Anleitungen zum Thema im Internet
und im Druck veröffentlicht habe [Anm. 2], auf die ich ergänzend vor
allem diejenigen verweisen möchte, die sich vertieft mit der
Problematik befassen wollen, möchte ich anhand der geltenden
Rechtslage (vorwiegend in Deutschland) die wichtigsten Fragen
möglichst allgemeinverständlich beantworten. Die folgenden Antworten
sollen die FAQ von Open-Access.net ergänzen:

http://open-access.net/de/allgemeines/faq/?no_cache=1

Habe ich ein Zweitveröffentlichungsrecht, das ich für OA nutzen kann?

Wissenschaftler schaffen mit Büchern und Aufsätzen urheberrechtlich
geschützte Werke [Anm. 3]. Als Schöpfer dieser Werke können sie nach
deutschem Recht das Urheberrecht nicht als Ganzes übertragen, sondern
nur Nutzungsrechte einräumen bzw. auf die Ausübung bestimmter
Urheberpersönlichkeitsrechte verzichten. Ihre Position ist daher von
vornherein eine starke, zumal regelmäßig auf eine finanzielle
Vergütung - zumindest bei den Zeitschriftenaufsätzen und den Beiträgen
in Sammelbänden - verzichtet wird.

Die Forscher können mit ihrem geistigen Eigentum im Prinzip machen,
was sie wollen. Sie können beispielsweise eine Open-Access-Zeitschrift
("goldener Weg" von OA) wählen und ihren Beitrag dort unter CC-BY
stellen (zu den Creative-Commons-Lizenzen siehe unten).

Entscheiden sie sich für eine gedruckte oder elektronische
Publikation, die nicht OA ist, so kommt es darauf an, welche
vertragliche Vereinbarung mit dem Verlag getroffen wurde. Solche
Vereinbarungen bedürfen nicht notwendigerweise der Schriftform. Gültig
sind auch mündliche Abreden und Vereinbarungen durch schlüssiges
Handeln (z.B. Zusendung eines Manuskripts an den Herausgeber,
Zusendung der Druckfahnen durch den Verlag, Veröffentlichung des
Manuskripts in einer Druckschrift).

Bei Buchverträgen ist es üblich, dass die Autoren ausschließliche
Nutzungsrechte bis zum Ende der urheberrechtlichen Schutzfrist (70
Jahre nach dem Tod des Autors bzw. bei mehreren des längstlebenden
Autors) an den Vertrag abtreten müssen. Ebenso werden auch bei
vergüteten Lexikonartikeln meist solche Verträge geschlossen.

Anders sieht es oft bei Zeitschriftenartikeln und unvergüteten
Beiträgen in Sammelbänden (z.B. Festschriften) aus. Zwar nehmen auch
hier ausdrückliche vertragliche Vereinbarungen zu, aber nach wie vor
gibt es viele Fälle, bei denen über die urheberrechtliche Nutzung
dieser Beiträge nichts Besonderes vereinbart wird. Der Beitrag wird
gedruckt, ohne dass man sich darüber geeinigt hat, inwieweit ihn der
Autor oder der Verlag erneut nutzen darf.

Für diese Fälle hat der Gesetzgeber im deutschen Urheberrecht eine
eigene Vorschrift vorgesehen, die jeder Wissenschafts-Urheber kennen sollte:

§ 38 Beiträge zu Sammlungen

(1) Gestattet der Urheber die Aufnahme des Werkes in eine periodisch
erscheinende Sammlung, so erwirbt der Verleger oder Herausgeber im
Zweifel ein ausschließliches Nutzungsrecht zur Vervielfältigung und
Verbreitung. Jedoch darf der Urheber das Werk nach Ablauf eines Jahres
seit Erscheinen anderweit vervielfältigen und verbreiten, wenn nichts
anderes vereinbart ist.
(2) Absatz 1 Satz 2 gilt auch für einen Beitrag zu einer nicht
periodisch erscheinenden Sammlung, für dessen Überlassung dem Urheber
kein Anspruch auf Vergütung zusteht.
(3) Wird der Beitrag einer Zeitung überlassen, so erwirbt der Verleger
oder Herausgeber ein einfaches Nutzungsrecht, wenn nichts anderes
vereinbart ist. Räumt der Urheber ein ausschließliches Nutzungsrecht
ein, so ist er sogleich nach Erscheinen des Beitrags berechtigt, ihn
anderweit zu vervielfältigen und zu verbreiten, wenn nichts anderes
vereinbart ist. [Anm. 4]

Gibt es keinen Vertrag über einen wissenschaftlichen
Zeitschriftenaufsatz, so darf ihn der Autor spätestens nach einem Jahr
weiternutzen. Dies gilt auch für unbezahlte Beiträge in Sammelbänden
(Sonderdrucke zählen nicht als Vergütung).

Vervielfältigung und Verbreitung bezieht sich nicht auf die
"öffentliche Wiedergabe", zu der die Internetnutzung ("öffentliche
Zugänglichmachung") gehört. Nach meiner - nicht von allen geteilten -
Rechtsauffassung darf also der Autor eine Online-Veröffentlichung auch
schon vor Ablauf der Ein-Jahres-Frist vornehmen. Das ergibt sich nicht
direkt aus § 38 UrhG. Aus § 38 UrhG ergibt sich nur, dass der Verlag
nicht automatisch die ausschließlichen Online-Rechte erhält. Aber
berücksichtigt man die sogenannte Zweckübertragungsregel [Anm. 5],
wonach nur diejenigen Rechte stillschweigend eingeräumt werden, die
der Vertragszweck unbedingt erfordert, so kommt man zu dem Ergebnis,
dass eine zusätzliche Online-Nutzung einer gedruckten Publikation
nicht zwingend ist. Daher steht es dem Autor frei, den Beitrag OA zu
publizieren [Anm. 6] .

Nun ist aber § 38 UrhG eine Auslegungsregel, die dann keine Gültigkeit
hat, wenn ein Verlag Abweichendes mit seinem Autor vereinbart. Die
Juristen sagen: § 38 UrhG ist "abdingbar".

Während andere Länder auf verpflichtende OA-Mandate von Universitäten
setzen, um den grünen OA zu fördern, verspricht man sich in
Deutschland viel von einem nicht abdingbaren
Zweitveröffentlichungsrecht. Dieses Recht ist seit einiger Zeit in der
politischen Diskussion, und ich gehe davon aus, dass es über kurz oder
lang im Urheberrechtsgesetz verankert werden wird.

Am 12. Oktober 2012 schlug der Bundesrat eine Ergänzung von § 38 UrhG vor

"(2a) An wissenschaftlichen Beiträgen, die im Rahmen einer
überwiegend mit öffentlichen Mitteln finanzierten Lehr- und
Forschungstätigkeit entstanden sind und in Sammlungen erscheinen, hat
der Urheber auch bei Einräumung eines ausschließlichen Nutzungsrechts
das Recht, sein Werk längstens nach Ablauf von sechs Monaten seit
Erstveröffentlichung anderweitig öffentlich zugänglich zu machen,
soweit dies zur Verfolgung nicht
kommerzieller Zwecke gerechtfertigt ist. Dieses Recht kann nicht
abbedungen werden." [Anm. 7]

Wie gehe ich konkret vor?

A) Vor der Veröffentlichung

Wird einem ein Verlagsvertrag vorgelegt, der eine OA-Veröffentlichung
nicht ermöglicht, kann man durch Streichungen oder Zusätze (englisch:
"Author's Addendum") für OA sorgen. Mehr dazu:

http://open-access.net/de/allgemeines/rechtsfragen/verlagsvertraege/

B) Nach der Veröffentlichung

Es liegt alles an einer korrekten eigenen Aktenführung. Wer nicht von
vornherein ausschließen kann, dass es eine schriftliche Abrede gegeben
hat, also einen förmlichen Verlagsvertrag, muss seine Unterlagen
durchwühlen, ob er ihn findet. Besteht die konkrete Gefahr, dass ein
Vertrag geschlossen wurde, kann man bei dem Verlag um Auskunft bitten.

Muster: "Mit Blicks auf eine geplante Open-Access-Veröffentlichung
meines Beitrags wäre ich Ihnen dankbar, wenn Sie mir zur Ergänzung
meiner möglicherweise unvollständigen Unterlagen die einschlägigen
vertraglichen Regelungen, die ich seinerzeit eingegangen bin, zukommen
lassen könnten". Ergibt sich aus der Antwort nicht, dass der Verlag
über ein ausschließliches Nutzungsrecht verfügt, steht OA nichts im
Wege!

Wer möchte, kann natürlich auch in den Fällen, wo der Verlag keine
Rechte einwenden kann, um Zustimmung bitten. Ich rate davon ab nach
dem Motto "Gehe nicht zum Fürst, wenn du nicht gerufen wirst".
Höflichkeitshalber kann man auch den Herausgeber fragen, aber wozu?
Rechteinhaber ist - wenn überhaupt - der Verlag.

Da OA im Interesse der Öffentlichkeit und der Wissenschaft ist, sollte
die Devise gelten:

Im Zweifel für die Open-Access-Veröffentlichung!

Verlage dürften nur in extrem seltenen Ausnahmefällen bei Repositorien
vorstellig werden, um einen Eprint entfernen zu lassen. Im Vorfeld
dieses Beitrags habe ich in drei Mailinglisten (INETBIB,
Repositorienmanager dt. und OA-net) nach - ggf. auch vertraulicher -
Mitteilung solcher Fälle gefragt. Erhalten habe ich nur zwei
Rückmeldungen, die beide Fehlanzeige meldeten: das Forschungszentrum
Jülich für sein Repositorium und ein nicht genannt werden wollender
kleiner Universitätsschriftenserver.

Zivilrechtliche Abmahnungen oder gar strafrechtliche Verfolgung sind
derzeit nicht zu befürchten.

Verlage wissen sehr wohl um die heikle Problematik von OA und werden
sich hüten, Öl ins Feuer zu gießen. Natürlich sollte man sich an
Embargos halten, wenn diese vertraglich vereinbart wurden, aber wenn
man es nicht tut, hat man allenfalls zu befürchten, dass sich der
Verlag beschwert. Wenn ein Repositorium-Manager gegenüber einem Verlag
nach Ansicht eines Autors zu sehr kuscht, kann der Autor immer noch
eine persönliche Website oder ein liberaleres Repositorium nutzen.

Sind Vertragsklauseln, die OA ausschließen, rechtmäßig?

Werden Musterverträge verwendet, unterliegen diese der
Inhaltskontrolle als "Allgemeine Geschäftsbedingungen" (AGB). Es gibt
zwar noch keine Rechtsprechung dazu, aber da § 38 UrhG bei
wissenschaftlichen Publikationen das "gesetzliche Leitbild" vorgibt,
halte ich Klauseln für unwirksam, die bei Zeitschriftenaufsätzen
zugunsten des Verlags ein ausschließliches Nutzungsrecht bis zum Ende
der Schutzfrist vorsehen.

Jede AGB muss wirksam einbezogen werden, d.h. der Vertragspartner muss
wissen, worauf er sich einlässt. Das ist der Fall, wenn etwa ein
Verlag die Fahnen (oder das Korrektur-PDF) mit der Bemerkung
versendet, dass mit Rücksendung die beigefügten AGB anerkannt werden.
Fraglich ist dagegen, ob ein Vermerk im gedruckten Impressum die
Einbeziehung bewirkt. Ist eine Verlags-Policy nicht nach AGB-Recht
wirksam einbezogen worden, ist sie nicht gültig und darf ignoriert
werden.

Die Embargo-Vorschriften der SHERPA-ROMEO-Liste [8] sind nur dann für
den Autor verbindlich, wenn sie Bestandteil des Vertrags sind. Sollte
etwa ein Verlag bei einigen seiner Zeitschriften nach wie vor ohne
Verträge bei Aufsätzen operieren, gilt § 38 UrhG, auch wenn die bei
SHERPA-ROMEO nachlesbare Policy etwas anderes sagt.

Gibt es Sondervorschriften für Studierende, Hochschullehrer und im
Arbeitsverhältnis, was OA angeht?

Studierende können frei über das Urheberrecht an ihren im Studium oder
zu dessen Abschluss angefertigten Arbeiten verfügen. Sie bedürfen
weder der Zustimmung des Betreuers noch der Hochschule, um sie OA der
Allgemeinheit zur Verfügung stellen zu können. [9]

Würden Hochschulsatzungen wie in anderen Ländern ("Thesis-Mandate"
[Anm. 10]) die Pflicht-OA-Veröffentlichung von Dissertationen und
anderen Abschlussarbeiten vorsehen, hätte ich dagegen keine
rechtlichen Einwände. Ich würde es sogar begrüßen, wenn endlich dieser
überfällige Schritt gegangen würde.

Sowohl an der Hochschule als auch außerhalb ist dem Grundrecht der
Wissenschaftsfreiheit Rechnung zu tragen [11]. Wer Alleinautor ist,
kann grundsätzlich selbst entscheiden, ob und wie er OA publiziert.
Entsprechende Anweisungen des Arbeitgebers gegen OA sind mir nicht
bekanntgeworden. Jedenfalls die Universitäten fördern OA vehement.

Dass ich hier Handlungsanweisungen gebe, wie man sich als
Wissenschaftsautor gegen von oben verordneten OA wehren könnte, darf
man allen Ernstes von mir nicht verlangen. Gleichwohl: Erzwungener OA
nimmt nicht für OA ein und sollte daher vermieden werden.

Was ist bei mehreren Autoren?

Einer OA-Veröffentlichung einer Publikation von mehreren Autoren
müssen alle zustimmen.

Darf die Verlagsfassung gescannt werden?

Wenn OA zulässig ist und keine besondere vertragliche Vereinbarung
getroffen wurde, darf auch - entgegen weitverbreiteter
Verlagspropaganda - die Verlagsfassung verwendet werden. So gut wie
nie hat der Verlag ein Recht am Layout, ein entsprechendes
Leistungsschutzrecht existiert nicht. [12]

Repositorien-Manager haben übrigens über die Open-Access-Komponente
der National- bzw. Allianz-Lizenzen eine attraktive Möglichkeit, mit
Zustimmung der Verlage Verlags-PDFs einzustellen [13].

Was ist mit Bildern?

Üblicherweise sind Bilder in wissenschaftlichen Publikationen keine
bloßen Illustrationen, sondern als Bildzitate nach § 51 UrhG zu
rechtfertigen. Es wird daher nur in Ausnahmefällen nötig sein, fremde
Bilder aus OA-Versionen zu entfernen. Dies gilt auch für vom Verlag
erstellte Diagramme und Schaubilder, soweit diese überhaupt
urheberrechtliche Schöpfungshöhe besitzen.

Wie sieht es in Österreich aus?

Auch hier gilt die Jahresfrist analog zum § 38 UrhG:

http://archiv.twoday.net/stories/241406/

Wie sieht es in der Schweiz aus?

Wenn nichts anderes vereinbart ist, gibt es eine Dreimonatsfrist
analog zur Jahresfrist des § 38 UrhG:

http://www.oai.uzh.ch/de/urheberrechtcopyright/faqs-zum-rechtsgutachten/selbstarchivierung

Dort auch ein umfangreiches Rechtsgutachten zu OA aus Schweizer Sicht.

Wie ist die Rechtslage bei retrodigitalisierten Büchern?

Till Kreutzer hat dazu 2010 einen Leitfaden vorgelegt:

http://www.allianzinitiative.de/fileadmin/leitfaden.pdf

Wie der Inhaber der Online-Rechte seine in HathiTrust oder Google
Books bereits gescannten Bücher OA machen kann, erklärte ich neulich nochmals:

http://archiv.twoday.net/stories/156271790/

Wenn das Buch vergriffen ist und der Verlag im Online-Sektor noch
nicht sonderlich aktiv, wird man eher problemlos die Genehmigung der
Online-Recht erhalten.

Auch wenn das Buch noch lieferbar ist (aber schon älter), kann man
versuchen, den Verlag zu überzeugen. Man kann auf ca. 100 Links
verweisen, die fast alle belegen, dass OA dem Absatz gedruckter
Exemplare nicht schadet:

http://www.diigo.com/user/klausgraf/monograph_open_access

Wird keine Online-Version durch den Verlag angeboten, empfehle ich
einen Rückruf der Online-Rechte bzw. eine entsprechende Ankündigung.
Gemäß § 41 UrhG kann ein nicht ausgeübtes Nutzungsrecht zurückgerufen
werden [14]. Frühestens zwei Jahre nach Abschluss des Verlagsvertrags
kann dem Verlag eine Frist - ein halbes Jahr erscheint vertretbar -
für ein Online-Angebot (OA kann natürlich nicht unbedingt verlangt
werden) des Buchs gesetzt werden.

Muster: "Da es keine Open-Access-Veröffentlichung meines Buchs gibt,
wäre ich Ihnen für die Übertragung der Online-Nutzungsrechte dankbar.
Auf die Möglichkeit, das nicht ausgeübte Online-Nutzungsrecht nach §
41 UrhG unter Setzung einer Frist zurückzufordern, mache ich
vorsorglich aufmerksam."

Insbesondere Universitätsverlage bieten
Open-Access-Publikationsmöglichkeiten für Monographien an. [15]

Es lohnt sich auf jeden Fall, bei den Vertragsverhandlungen bei einem
konventionellen Buch nachzufragen, ob der Verlag nach einem bestimmten
Zeitraum (oder einer bestimmten Absatzmenge) einer
Open-Access-Publikation zustimmt. Mehr als Nein sagen kann er nicht!

Was ist mit DigiZeitschriften?

Auf die Neuregelung zu den unbekannten Nutzungsarten [16] möchte ich
nicht näher eingehen, da die Widerspruchsfrist des § 137l UrhG längst
abgelaufen ist. Fälle des § 38 UrhG (siehe oben) sind davon nicht
erfasst. (Siehe dazu den genannten Leitfaden von Kreutzer.)

DigiZeitschriften scannt also Beiträge, ohne dass die Verlage
ausreichende Rechte haben (wenn kein Verlagsvertrag geschlossen
wurde). Daher kann jeder seine in DigiZeitschriften vorhandenen
Aufsätze in die OA-Sektion verschieben lassen.

Muster: "Mit Blick auf § 38 UrhG wäre ich Ihnen dankbar, wenn Sie die
folgenden Beiträge in die Open-Access-Version von DigiZeitschriften
verschieben könnten".

Was ist bei Creative-Commons-Lizenzen zu beachten?

Hat ein Autor ausschließliche Nutzungsrechte hinsichtlich eines
wissenschaftlichen Werks an einen Verlag übertragen, kann er sein Werk
nur mit Zustimmung des Verlags unter einer Creative Commons Lizenz
verbreiten. Mit vielen anderen und auch den BOAI-10-Empfehlungen
(siehe oben) sehe ich nur dann wahren OA gegeben, wenn die Beiträge
nicht nur kostenlos ("gratis OA"), sondern nachnutzbar ("libre OA")
sind. Die BOAI-10-Empfehlungen schlagen ausdrücklich die liberalste
Lizenz CC-BY vor [17].

Zu Creative Commons siehe etwa

http://de.creativecommons.org/

Im Rahmen des § 38 UrhG muss die Jahresfrist abgewartet werden, bevor
der Beitrag unter einer CC-Lizenz verbreitet werden darf, da
Vervielfältigung und Verbreitung ein Jahr lang ausschließlich dem
Verlag zusteht.

Fazit: Viel Spielraum für Open Access!

Es wurde gezeigt, dass Autoren viele rechtlichen Möglichkeiten haben,
OA zu fördern. Wenn bei den Verhandlungen mit dem jeweiligen Verlag
alles einvernehmlich läuft, ist das schön. Wenn nicht, sind die
dargestellten rechtlichen Argumente womöglich von Nutzen.

***

Anmerkungen

[1] Budapest (deutsch)
http://www.opensocietyfoundations.org/openaccess/translations/german-translation

Bethesda
http://www.earlham.edu/~peters/fos/bethesda.htm

Berlin
http://www.zim.mpg.de/openaccess-berlin/berlin_declaration.pdf
Eine nicht-offizielle Übersetzung erschien in der Kunstchronik 2007:
http://archiv.ub.uni-heidelberg.de/artdok/volltexte/2011/1577/pdf/Berliner_Erklaerung_ueber_den_offenen_Zugang_zu_wissenschaftlichem_Wissen_2007.pdf

[2] Urheberrecht für Autoren: Eigene Arbeiten im Netz (2002/2004)
http://www.uni-tuebingen.de/fb-neuphil/epub/graf/urheberrecht_autoren_graf.html

Kurzinformationen zum Urheberrecht (2004)
http://www.mediaevum.de/urheberrecht.htm

Rechtsfragen von Open Access (2006)
http://archiv.twoday.net/stories/2962609/

Neues Urheberrecht: Autoren müssen reagieren. In: Kunstchronik 60
(2007), S. 530-523
http://archiv.twoday.net/stories/4477889/

Sowie natürlich diverse weitere Beiträge in Archivalia.

[3] Zum Urheberrecht verweise ich auf meine Einführung "Urheberrechtsfibel"
http://nbn-resolving.de/urn:nbn:de:0168-ssoar-63164
und auf
http://archiv.twoday.net/stories/49598992/

[4] http://www.gesetze-im-internet.de/urhg/__38.html

[5] http://www.ipwiki.de/urheberrecht:zweckuebertragungsregel

[6] Zur Diskussion:
http://archiv.twoday.net/stories/2962609/

http://open-access.net/de/allgemeines/rechtsfragen/bereitstellen_von_dokumenten_in_repositorien/
pflichtet der Position von Steinhauer bei, der das so wie ich sieht.

§ 38 UrhG wird übergangen in dem sonst recht nützlichen Dokument zum
Zweitveröffentlichungsrecht der Allianzintitiative 2011
http://www.allianzinitiative.de/fileadmin/user_upload/FAQ_Open_Access_Zweitveroeffentlichungsrecht.pdf

[7] PDF

[8] http://www.sherpa.ac.uk/romeo/

[9] Siehe meine Ausarbeitung von 1989:

http://www.db-thueringen.de/servlets/DocumentServlet?id=4165

[10] http://roarmap.eprints.org/

[11] Näheres in meiner Auseinandersetzung mit Steinhauer:

http://archiv.twoday.net/stories/8401787/

[12] Nachweise der Publikationen von Steinhauer dazu:

http://archiv.twoday.net/search?q=layout+steinhauer

[13] Siehe dazu Blümm 2012

http://archiv.ub.uni-heidelberg.de/ojs/index.php/bibliothek/article/view/9457/3324

[14] http://archiv.twoday.net/stories/4069056/

[15] Siehe auch http://www.doabooks.org/

[16] Zusammenfassend:

http://archiv.twoday.net/stories/5408482/

[17] Zu den Vorteilen von CC-BY:

http://archiv.twoday.net/stories/97033564/

Klaus Graf